Skrevet af Mikkel Theilade Thomsen den 22. maj 2018

Kontrakter i længerevarende samarbejdsforhold
- udvalgte emner

Kontrakter anvendes i næsten alle sammenhænge i erhvervslivet og udgør i praksis det absolut vigtigste redskab, når der rammesættes samarbejdsrelationer. På samme måde anvendes kontrakter (ofte i form af tillægsaftaler), når der skal ske vedligeholdelse af eller ændringer i eksisterende samarbejdsrelationer. Det er derfor heller ikke overraskende, at det nemme og hurtige råd til alle erhvervsdrivende er, at kontraktarbejdet skal tages alvorligt. Det er vigtigt, at den enkelte virksomhed har gennemtænkt både de juridiske følger og den kommercielle signalværdi af de standardiserede kontraktparadigmer, som ofte anvendes, når der indgås aftaler om længerevarende samarbejdsforhold.

I denne artikel skitseres et udvalg af de elementer, som erfaringsmæssigt fortjener ekstra opmærksom, når der indgås kontrakter om længerevarende samarbejdsforhold mellem erhvervsdrivende.

Det er en fiktion, at en god kontrakt (i sig selv) skaber et godt samarbejde – det gør mennesker

Indledningsvis er det væsentligt at få punkteret den fiktion, at en god kontrakt – i sig selv – skaber et godt samarbejde. Realiteten er, at uanset hvor velskrevet kontrakten er, vil samarbejdet ofte ikke blive succesfuldt, hvis ikke aftaleforholdet er blevet implementeret på en måde, hvor der samtidig er skabt gode (menneskelige) relationer og en gensidig forståelse af de involverede parters individuelle behov.

I praksis ses selv meget velskrevne kontrakter i nogle tilfælde at blive fiaskoer, selvom der er brugt endog meget store ressourcer på at få dem forhandlet på plads. En del af forklaringen skal ofte findes i, at det ikke er de rigtige mennesker, der har deltaget i forhandlingerne – eller at de rigtige mennesker ikke har været inddraget i forhandlingerne i tilstrækkelig grad.

I virksomheder af en vis størrelse kan der almindeligvis tales om tre ledelsesniveauer; (i) det strategiske niveau, (ii) det taktiske niveau og (iii) det operationelle niveau.

Det strategiske niveau er karakteriseret ved at bestå af virksomhedens øverste ledelsesorgan, oftest bestyrelsen. Det er her, virksomhedens strategiske mål fastsættes, og det er ofte på dette niveau, at større udfordringer i samarbejdet ender, hvis ikke de kan løses enten på det taktiske eller det operationelle niveau.

Det taktiske niveau er karakteriseret ved at bestå af den daglige overordnede ledelse; ofte på direktionsniveau. Det er på dette niveau, at der sker en vis taktisk styring af det operationelle niveau. Denne styring udmønter sig i en koordinering af de forskellige afdelinger/enheder på det operationelle niveau, ligesom der sættes mål og træffes overordnede beslutninger for det operationelle niveau, Det er ofte på taktiske niveau, at der udarbejdes måneds-, kvartals-, halv- og helårsrapporter til brug for afrapportering over for det strategiske organ.

Det operationelle niveau er karakteriseret ved, at det er her, den daglige drift foregår, og det er her, kontraktparterne i praksis oftest møder hinanden, når opgaverne omfattet af samarbejdet skal løses eller leveres. På det operationelle niveau er det ofte en eller flere mellemledere (f.eks. afdelingschefer), som kender virksomheden og arbejdsrutinerne tilbundsgående, der er relevant at inddrage i den konkrete kontraktsammenhæng. Det er i øvrigt ofte på det operationelle niveau, at samarbejdsproblemerne opstår eller opdages først.

Ved indgåelsen af ethvert samarbejde bør de involverede virksomheder derfor nøje overveje, hvem der skal deltage i kontraktforhandlingerne, således det sikres, at de rigtige kompetencer er til stede, og således at de forudsætninger, der er væsentlige for samarbejdet, bliver italesat og fastlagt.

Det er klart, at indgåelsen af en aftale – og udarbejdelsen af en kontrakt – ikke må blive et bureaukratisk cirkus, og det er derfor vigtigt, at hver part forholder sig kritisk til, hvem der skal tage del i kontraktforhandlingerne. Mange kontrakter kan - og bør formentlig - indgås på det operationelle og/eller taktiske niveau i virksomheden. Alligevel indgås aftaler ikke sjældent på strategisk niveau, hvilket øger risikoen for, at der kan opstå et misforhold mellem det, der aftales, og det der i praksis kan leveres. Den samme risiko foreligger, når aftaler indgås på det taktiske niveau uden inddragelse af det operationelle niveau. Når det er sagt, skal der altid foretages en konkret vurdering, og det er kun den enkelte virksomhed, der selv kan svare på, hvem de rigtige deltagere er i et specifikt kontraktforhandlingsforløb.

Det væsentlige budskab er, at der altid positivt og individuelt skal tages stilling til, hvem der skal deltage i forhandlingerne.

Når de rigtige mennesker – og dermed de rigtige kompetencer – er til stede, er der langt større sandsynlighed for, at kontrakten kommer til at indeholde de rigtige (og realistiske) forudsætninger for levering af de ydelser, som samarbejdet skal omfatte. Samtidig kan kontraktydelserne beskrives, så de i praksis er mulige at levere for parterne.

Beskrivelsen af realydelsen er ofte kernen i enhver god kontrakt

”Realydelsen” er et udtryk for den eller de ydelser, der skal leveres under en kontrakt, og som ikke er pengeydelsen. Det er i langt de fleste kontrakter helt afgørende, at realydelsen beskrives grundigt, således at der ikke opstår tvivl om, hvad det præcist er, der skal leveres, herunder hvad det er for en kvalitet, hvilken kvantitet og inden for hvilke(n) tidsramme(r), der skal ske levering. Dette er ikke alene vigtigt for den part, der skal modtage realydelsen. Det er lige så vigtigt – eller måske endda vigtigere - for den part, der skal levere realydelsen, da specifikationskravene til realydelsen rammesætter de mulige leverancescenarier.

Det er f.eks. oftest sådan, at når realydelsen er en tjenesteydelse, så vil en bredere ydelsesbeskrivelse give den enkelte leverandør større mulighed for at finde den optimale måde at levere på – dette gælder særligt i det tilfælde, hvor det er leverandøren, der har særlig specialviden inden for ydelsesområdet. For tjenesteydelsers vedkommende bør det derfor altid overvejes, om ydelsesbeskrivelsen kan begrænses til at indeholde de overordnede rammer og vilkår for leveringen.  Omvendt kan det i tilfælde, hvor der skal ske levering af bestemte produkter/produktionsdele være helt afgørende, at ydelsesbeskrivelsen er så specifik, at leverandøren alene efterlades med én eller ganske få leveringsmuligheder.

En god ydelsesbeskrivelse er således med til at sikre, at leverandøren kan forpligte sig til nogle leveringsvilkår, som er realistiske, og som ultimativt medfører, at der leveres kontraktuelt. I nogle tilfælde kan det endda være medvirkende til, at der leveres en ydelse, som er bedre, end køberen havde fantasi til at forestille sig, fordi den professionelle og dygtige leverandør som følge af ydelsesbeskrivelsens karakter gives mulighed for at levere den bedst mulige løsning inden for nogle klart definerede – og overordnede – rammer.

Herudover er det væsentligt, at det overvejes, hvad de vigtigste elementer for samarbejdet er, således disse kan beskrives i kontrakten. I den sammenhæng kan det overvejes at tilføje incitamentsbestemte reguleringsmekanismer i kontrakten.

Incitamentsbestemte reguleringsmekanismer

I samarbejdsforhold, hvor der skal finde en løbende levering sted, og hvor det må forventes, at der i et eller andet omfang kan eller vil komme udfald i kvalitet eller leveringssikkerhed, kan det være en god idé at gøre en del af modydelsen (oftest betalingen) incitamentsbestemt. Ved levering af tjenesteydelser kan der f.eks. måles på tilfredsheden, og det kan aftales, at den skal være på (eller over) et bestemt niveau, mens det for levering af produkter f.eks. kan dreje sig om en bestemt gennemsnitlig leveringstidssikkerhed eller en bestemt gennemsnitlig kvalitet af produkterne.

Afgørende for, om det er relevant at indarbejde incitamentsbestemte reguleringsmekanismer, er ofte, (i) at det er muligt at identificere klare parametre for, hvornår leveringen lever op til det ønskede, (ii) at det i praksis er muligt at måle meningsfuldt på disse parametre, samt (iii) at det må vurderes som væsentligt for at sikre, at der leveres på et bestemt kontraktuelt niveau. Det er med andre ord væsentligt, at mekanismen kan beskrives klart, så der ikke opstår tvist mellem parterne om forståelsen af mekanismen. Samtidig er det dog vigtigt at huske, at en incitamentsordning fremmer den adfærd, der måles på, og det bliver derfor også afgørende at gennemtænke, om der kan sættes lighedstegn mellem måleparametrene og en god ydelse.  Endelig skal det huskes, at en incitamentsordning almindeligvis vil medføre øget administration.

Leveres de(n) aftalte ydelse(r) ikke i henhold til det, der er aftalt i kontrakten, kan det få økonomiske konsekvenser, og sådanne konsekvenser kan med god mening reguleres i kontraktgrundlaget.

Ansvars- og bodsbestemmelser

Det følger af almindelige erstatningsretlige grundsætninger, at man er forpligtet til at erstatte det eller de tab, som man ved uagtsom eller forsætlig adfærd påfører en anden. Dette udgangspunkt er også gældende i kontraktforhold, hvis ikke kontrakten bestemmer andet. Herudover kan en part være erstatningsansvarlig efter andre regler (f.eks. produktansvar).

Der gælder således regler om ansvar, selvom parterne ikke forholder sig til ansvars- og erstatningsspørgsmål i kontrakten. I nogle tilfælde kan det dog være relevant at overveje, om det i kontrakten er hensigtsmæssigt at modificere eller supplere de almindeligt gældende juridiske grundsætninger.

Det ses således ofte, at kontrakter indeholder bestemmelser, der begrænser en parts ansvar i tilfælde af, at parten kommer i (væsentlig) misligholdelse, eller at der indsættes bodsbestemmelser, hvorefter der i tilfælde af (væsentlig) misligholdelse skal betales et på forhånd fastsat bodsbeløb uafhængigt af, om der kan dokumenteres - eller der faktisk er lidt - et tab som følge af misligholdelsen.

Ansvarsbegrænsningsbestemmelser er ofte relevante, når en part vil begrænse sit ansvar, hvilket f.eks. kan skyldes, at selv en mindre misligholdelse kan medføre meget store tab, eller fordi den aftalte pris på kontraktydelsen ikke står mål med de tab, der vil kunne forventes i tilfælde af misligholdelse.

Bodsbestemmelser anvendes derimod ofte, hvor en part på forhånd vurderer det vanskeligt at løfte bevisbyrden for et tab, hvis den anden part kommer i misligholdelse. Desuden anvendes bodsbestemmelser ofte, hvor det er af stor vigtighed, at ydelsen faktisk leveres som aftalt, da et stort bodsbeløb vil lægge et væsentligt pres om at levere kontraktuelt på den part, der skal levere realydelsen.

Endelig kan det overvejes at medtage bestemmelser, der nærmere beskriver, hvad der udgør væsentlig (og dermed ansvarspådragende) misligholdelse i kontraktforholdet. Da spørgsmålet om, hvad der udgør væsentlig misligholdelse i det enkelte kontraktforhold, i de fleste tilfælde skal vurderes konkret, kan det være et væsentligt fortolkningsbidrag, når parterne i kontrakten specifikt har forholdt sig hertil.

Når det alligevel ikke i alle tilfælde giver mening – eller er en god idé – at indsætte bestemmelser om ansvarsregulering og bod, skyldes det, at der helt naturligt er en direkte sammenhæng mellem sådanne bestemmelser og den pris, der skal betales for realydelsen. På den måde vil en (væsentlig) ansvarsbegrænsningsbestemmelse f.eks. kunne medføre, at ydelsen bliver billigere, mens bodbestemmelser ofte har den modsatte effekt. Begge dele er naturligvis en følge af, at leverandøren samlet set skal vurdere sin risiko og sikre, at risikoen står mål med det afkast, som leverandøren vil have på kontraktforholdet. Styrkeforholdet mellem parterne – og deres indbyrdes afhængighed – er derfor også i spil, når sådanne bestemmelser søges indføjet i en kontrakt.

Værdien af en kontrakt hænger også ofte sammen med dens løbetid og parternes opsigelsesadgang.

Løbetid og opsigelsesadgang

I kontraktforhold, der skal bestå over en længere periode, bør det overvejes, om kontrakten skal gælde fortløbende (tidsubestemt), eller om den skal tidsbegrænses. Særligt bør det også overvejes, med hvilket varsel kontrakten skal kunne opsiges – eller om kontrakten skal være uopsigelig - samt om en opsigelsesadgang skal være eksklusiv for den ene part, om opsigelsesadgangen skal være gensidig, og om opsigelsesvarslerne i så fald skal være lige lange for aftaleparterne.

Overordnet gælder det almindeligvis, at hvis kontrakten kan opsiges med et kort varsel, er den kontraktuelle værdi lavere for den part, der skal levere realydelsen (og dermed tjene penge på denne ydelse), end tilfældet vil være, hvis kontrakten alene kan opsiges med et langt varsel.

Vælges den løsning, at en kontrakt skal være uopsigelig, bør særligt de kommercielle implikationer af et sådant valg overvejes for det tilfælde, at den ene part bliver utilfreds med samarbejdet, uden at denne utilfredshed i øvrigt kan materialisere sig i væsentlig – og dermed hævebegrundende – misligholdelse. Særligt i disse tilfælde - men også i øvrigt - bør det derfor overvejes, om kontrakten skal indeholde en nærmere eskalationsproces for de samarbejdsproblemer, som utilfredsheden har eller vil udmønte sig i.

Eskalationsproces ved samarbejdsproblemer

En kontraktuel fastsættelse af en eskalationsproces ved samarbejdsproblemer kan have stor værdi for samarbejdet, da en god rammesætning i mange tilfælde vil kunne medføre, at små samarbejdsproblemer ikke vokser sig store, og at store samarbejdsproblemer kan begrænses eller løses på en måde, som muliggør et fortsat samarbejde.

Kernen i eskalationsprocesser er almindeligvis, at kontrakten rammesætter, hvornår et samarbejdsproblem skal italesættes og til hvem hos den anden part, der i første omgang skal ske henvendelse. Dernæst skal kontrakten fastsætte, hvad der skal ske, hvis ikke problemet løses – gerne inden for en bestemt tidshorisont – herunder særligt hvornår samarbejdsproblemet skal eskaleres til et højere niveau hos parterne. I praksis indeholder eskalationsprocesser ofte en form for trappestige, hvor samarbejdsproblemerne indledningsvis forsøges løst på det operationelle niveau, dernæst på det taktiske niveau og slutteligt på det strategiske niveau.

I et vist omfang karambolerer kontraktuelle eskalationsprocesbestemmelser også med parternes mulighed for at påberåbe sig misligholdelsesbeføjelser, da parterne kan siges at have accepteret et vist niveau af samarbejdsproblemer, som må søges løst, inden problemerne kan materialisere sig i (juridisk relevant; væsentlig) misligholdelse.

Lykkes parterne ikke med at løse opståede problemer, eller opstår der i øvrigt tvister i samarbejdet, er det relevant, at parterne på forhånd har forholdt sig til, hvordan og i hvilket forum sådanne tvister skal løses.

Lovvalg, værneting og voldgift

I tilfælde, hvor en part væsentligt misligholder sine forpligtelser i henhold til en indgået kontrakt, opstår ofte spørgsmålet om, hvorvidt den misligholdende part som følge heraf er blevet erstatningsansvarlig for den anden parts tab og/eller – som følge af en kontraktbestemmelse herom – skal betale en bod.

Kan parterne ikke selv opnå enighed om en mindelig løsning, bliver det almindeligvis nødvendigt at få afgjort spørgsmålet ved én eller flere dommeres mellemkomst. I kontrakter med internationale parter eller med en international karakter skal – hvis parterne ikke har taget stilling til forholdene i kontrakten - der tages stilling til, hvilket lands lov, der skal anvendes til at afgøre tvisten, ligesom der skal tages stilling til, ved hvilken domstol (og ved hvilket lands domstole) spørgsmålet skal finde sin afklaring.

I praksis viser der sig ofte, at det lovvalg og værneting, som parterne falder tilbage på, når kontrakten ikke regulerer spørgsmålene, ikke stemmer overens med det, som parterne havde forventet, da kontrakten blev indgået. Derfor kan det næsten undtagelsesfrit anbefales, at parterne i kontrakten tager stilling til, hvilket lands lovgivning, der skal finde anvendelse i tilfælde af tvist (lovvalg), og hvilke domstole, der skal afgøre en tvist (værneting). Særligt er det værd at bemærke, at der ikke nødvendigvis er sammenhæng mellem lovvalgslandet og værnetingslandet, hvis parterne ikke har reguleret disse forhold i kontrakten. Herudover er det ofte en relativt kompliceret opgave at afklare lovvalget efter de internationale privatretlige regler og værnetingsspørgsmålet efter den internationale procesret. Af omkostningsmæssige hensyn giver det derfor – i særdeleshed i samarbejdsforhold med en international karakter - god mening at forholde sig til lovvalg og værneting.

Herudover bør parterne overveje, om voldgift – i stedet for værneting hos et lands domstole – kan være det rigtige forum for afgørelse af tvister, som udspringer af kontraktforholdet. Ofte er særligt hensynet til at holde tvister hemmelige for omverdenen et bærende element, når voldgift vælges som konfliktforum. Voldgiftsklausuler er kendetegnet ved, at parterne selv kan bestemme, hvordan en voldgiftsret skal nedsættes, og hvordan den skal fungere. Dog vælges ofte institutionel voldgift hos en for parterne relevant voldgiftsinstitution, da der på den måde fastlægges et regelsæt for voldgiftsrettens behandling af tvister. Selv i tilfælde, hvor parterne vælger institutionel voldgift, bør der dog være opmærksomhed på, om det valgte regelsæt er hensigtsmæssigt for parterne i sin helhed.

Samlet er budskabet, at der i hvert enkelt kontraktforhold bør foretages en aktiv overvejelse om lovvalg, værneting og voldgift. Dette gælder særligt, fordi næsten alle kontraktparadigmer, der anvendes som skabelon for kontraktfundamenter, indeholder standardbestemmelser herom, og fordi sådanne standardbestemmelser ikke sjældent viser sig at være uhensigtsmæssige i det konkrete forhold, hvis der efterfølgende opstår en tvist.

Øvrige relevante forhold

Kontraktforhold er individuelle, og det er oplagt, at der i hvert enkelt konkret tilfælde vil være forhold, som bør reguleres i kontraktgrundlaget, og som ikke er medtaget i ovennævnte punkter. Kernen i vurderingen af, hvad der er relevant at medtage, og hvad der med sindsro kan (og eventuelt bør) undlades, skal findes i en dybdegående forståelse af det samarbejdsforhold, der skal etableres eller revideres.

Har du eller din virksomhed behov for bistand, eller giver ovenstående anledning til spørgsmål?

Hos THOMSEN-FONAGER Advokatfirma har vi stor erfaring med at udarbejde kontrakter i erhvervsforhold, og vi tager altid gerne uformel og indledende drøftelse om netop dine eller din virksomheds behov.

Kontakt advokat Mikkel Theilade Thomsen eller advokat Bjarke Fonager Larsen, hvis du vil vide mere.

Videncenter > Artikler > Kontrakter i længerevarende samarbejdsforhold